A Tese do Século - Exclusão do ICMS da base de Cálculo do PIS e COFINS

De forma prática a “Tese do Século”, que ganhou esse nome pelas altas cifras envolvidas e pelo tempo que demorou a ser julgado, aborda a possibilidade de excluir o valor de ICMS incidente sobre a venda de mercadorias, da base de cálculo do PIS e COFINS incidente na mesma operação, na prática, temos uma situação em que o PIS e COFINS são calculados sobre outro tributo, o ICMS.
A discussão judicial sobre o tema perdurou por muitos anos, falando um pouco mais no detalhe, em 2006 houve o protocolo da ação judicial que serviu de base para a decisão em sede de Repercussão Geral pelo STF. Tal ação versava quanto a ilegalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, bem como, solicitava o direito de restituir os valores pagos indevidamente, ou seja, o valor que pagou de PIS e COFINS sobre a parcela de, além é claro, que não mais fosse exigido o cálculo desta forma nas operações futuras da empresa.

Após muitos debates e julgamentos, em 15 de março de 2017 o STF realizou o julgamento que deveria ser definitivo e encerrar a questão de vez. Neste julgamento o STF declarou que o ICMS destacado na Nota Fiscal não compõe a base de cálculo do PIS e COFINS e que, em regra geral toda a empresa que realizou pagamento destes tributos sobre o ICMS, teriam o direito de recuperar o valor pago de forma indevida junto à Receita Federal.
Entretanto, a Receita Federal questionou o julgamento do STF, argumentando que não havia ficado clara à referida decisão, bem como, alterava jurisprudências anteriores e que por se tratar de uma ação com grande impacto aos cofres públicos e que iria diminuir a arrecadação corrente de forma considerável, o STF deveria modular os efeitos da decisão, que basicamente significa ditar regras e requisitos para aplicação da sentença proferida.
Assim, quatro anos após a primeira decisão, em maio deste ano o STF realizou um novo julgamento, esclarecendo os pontos questionados pela Receita Federal e definindo as regras para que o contribuinte recupere os valores que pagou de forma indevida. Bem como, reafirmando que a partir daquele momento o ICMS destacado na nota não deveria ser incluído na base de cálculo do PIS e COFINS.

Para quais empresas se aplicam a decisão?

Em regra geral, para empresas enquadradas no regime do Lucro Presumido ou Lucro Real, que comercializem produtos com incidência de ICMS e de PIS e COFINS. Neste cenário é mais comum encontrarmos indústrias, distribuidores, revendedores, transportadoras e empresas de telecomunicação.
Mas claro, é sempre bom ressaltar que toda a empresa deve ser analisada de forma prévia e mais profunda possível, visualizando assim o cenário específico de cada caso.
A EVOLUA CONSULTORIA se destaca neste ponto, primeiro pelo aprofundamento e dedicação em cada caso e por que estamos atentos as demais testes chamadas filhotes, como a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, exclusão do PIS e COFINS da própria base e exclusão do ICMS do IRPJ e CSLL no lucro presumido, que pelo mesmo raciocínio agora adotado pelo STF, deve-se buscar o questionamento sobre outros tributos e proporcionar a melhor gestão da carga tributária possível.

Um exemplo disso é a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, que recentemente começou a ser decidida pelo o STF e até a suspensão do julgamento, estava empatada a votação.

Quais são as principais hipóteses para a recuperação do crédito?

Basicamente temos 3 cenários possíveis para analisar na hora de efetuar recuperação, em resumo temos:

a) Empresas que protocolaram ação judicial e OBTIVERAM trânsito em julgado antes da modulação de efeitos pelo STF, em maio deste ano, possuem o direito de recuperar todo o valor pago de forma indevida referente aos últimos 5 anos, contando da data de protocolo da ação até a data do trânsito em julgado. Sendo o direito do presente garantido administrativamente;

b) Empresas que protocolaram ação judicial e NÃO OBTIVERAM trânsito em julgado antes da modulação de efeitos pelo STF, em maio deste ano, possuem o direito de recuperar o valor pago a maior desde 16 de março de 2017 até que obter data do trânsito em julgado. Sendo o direito do presente garantido administrativamente;

c) Empresas que não protocolaram ação judicial de nenhuma espécie, possuem o direito de recuperar o valor pago desde 16 de março de 2017 através de processo administrativo até a data que passou a operar o cálculo de PIS e COFINS sem inclusão do ICMS.

Neste sentindo, vale ressaltar que a própria Receita Federal já se pronunciou e está totalmente pacificado que a partir de 16 de março de 2017 não se inclui o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Sendo apenas necessários, verificar em qual das 3 hipóteses sua empresa se enquadra e quais os procedimentos necessários para recuperar os valores pagos a maior e deixar de recolher no mês a mês das atividades.

Quais são os procedimentos necessários para recuperar os valores pagos a maior? 

Sempre dizemos que toda empresa possui características e particularidades que são exclusivamente dela. Neste contexto, não podemos definir um passo a passo para a recuperação dos valores pagos a maior, mas sem sobra de dúvidas é necessário:

1. Identificar em qual das 3 hipóteses a empresa se enquadra “a”, “b” ou “c”;

2. Estudar e elaborar a melhor estratégia para a utilização dos créditos, considerando as particularidades de cada empresa;

3. Executar os procedimentos necessários como, por exemplo, cálculo do valor a recuperar, juntada de documentos comprobatórios (notas fiscais, comprovante de pagamento e outros), retificação de declarações e protocolos juntos a Receita Federal.

Como a EVOLUA pode ajudar as empresas a assegurarem seu direito?

No momento, existe uma equipe especializada e alocada exclusivamente para este trabalho, dada a relevância que o tema apresenta, e os grandes impactos que podem gerar para os empresários.
Atuamos desde a análise inicial, onde mapeamos todo o cenário e a real situação da empresa, até o momento em que se efetiva a economia.
Em resumo, efetuamos todas as etapas mencionadas anteriormente:

1. Identificamos em qual das 3 hipóteses a empresa se enquadra, ação protocolada e ganha, ação protocolada e não julgada, ou empresa sem ação judicial;

2. Elaboramos a melhor estratégia para a recuperação e a utilização dos créditos recuperados, analisando as particularidades de cada empresa e as regras estabelecidas pela Receita Federal;

3. Executamos todos os procedimentos necessários, desde o cálculo do valor a recuperar, juntada de documentos comprobatórios (Notas Fiscais, comprovante de pagamento e outros), retificação das declarações, protocolos juntos a Receita Federal.

E todas as etapas são conduzidas de forma transparente, com feedback constante a empresa, ao empresário, sua equipe e seu escritório contábil.

Além disso, estamos sempre à disposição de nossos clientes para o esclarecimento de qualquer dúvida ou eventual orientação que seja necessária no decorrer dos trabalhos. 

Valdeir Cereza
Sócio e Coordenador Tributário da EVOLUA CONSULTORIA
Contador PR-079464/O-1
Especialista em Gestão e Planejamento Tributário